Premessa.
Con la Circolare n. 216816 del 01 settembre 2020, in tema di “Modifiche alla disciplina dei reati tributari e della responsabilità amministrativa degli enti”, la Guardia di Finanza ha fornito direttive volte ad indirizzare l’attenzione dei suoi Reparti sui reati tributari maggiormente lesivi degli interessi erariali, privilegiando l’esecuzione di indagini di polizia giudiziaria, richiamando l’attenzione sugli istituti dell’adempimento collaborativo e dei modelli organizzativi (MOG) previsti dal D.Lgs. n. 231/2001.
1) Il contenuto della Circolare.
Le Fiamme Gialle, dopo aver tenuto conto delle recenti novità normative in materia: a) D.Lgs. 14 luglio 2020, n. 75, di attuazione della cd. “Direttiva PIF” (già oggetto di esame da parte questo autore, clicca qui); b) L. 19 dicembre 2019, n. 157 che ha convertito, con modifiche, il D.L. n. 124/2019, cd. “Decreto Fiscale” (anch’esso già oggetto di esame da parte di questo autore, clicca qui), hanno posto l’attenzione sulle conseguenze che la nuova normativa produce sulla disciplina della confisca obbligatoria, anche per equivalente (art. 322 ter c.p.).
Questa misura ablativa è oggi applicabile, nel caso di accertamento della “colpa organizzativa”, anche agli enti collettivi a favore dei quali sono stati commessi delitti tributari rientranti nella categoria dei reati presupposto del D.Lgs n. 231/2001.
È questo, come evidenziato nella stessa circolare, è un aspetto di non poco conto, giacché, in precedenza, fuori dai casi in cui la persona giuridica rappresentava un mero “schermo fittizio”, i beni sociali potevano essere confiscati solamente attraverso la confisca diretta prevista dall’art. 240 c.p.
Dal nuovo quadro normativo, invece, si desume che, al ricorrere dei presupposti previsti dalla legge, la persona giuridica è considerata direttamente responsabile del reato tributario presupposto e da ciò deriva la possibilità di applicare la confisca per equivalente nei confronti dell’ente a favore del quale il delitto è stato commesso.
2) Esigenze: MOG e Cooperative Compliance.
La Circolare sottolinea la necessità per gli enti collettivi di aggiornare i modelli organizzativi (MOG), al fine di implementare efficaci sistemi di controllo di gestione del rischio fiscale.
Per quanto riguarda l’implementazione dei modelli organizzativi di cui al D.L.gs. n. 231/2001 si rimanda al contributo pubblicato sul nostro sito dall’Avv. Renna Vincenzo Candido, responsabile Area Sistemi di Compliance Aziendale (clicca qui)
Con la Circolare in esame, la Guardia di Finanza, coglie l’occasione per ricordare che l’accesso al regime dell’adempimento collaborativo (Cooperative compliance) è subordinato alla condizione che, alla data di presentazione dell’istanza, l’interessato abbia adottato un efficace sistema di controllo del rischio fiscale inserito nel contesto del sistema di governo aziendale e di controllo interno.
In tema di Cooperative compliance si rimanda al contributo pubblicato sul nostro sito dall’Avv. Bruno Marzo, responsabile Area Diritto Tributario (clicca qui)
La Circolare, in ogni caso, sottolinea la non sovrapponibilità dei due istituti (modello organizzativo e adempimento collaborativo) in quanto la Cooperative compliance non esclude la responsabilità dell’ente in relazione agli illeciti tributari.
3) Differenze tra i due istituti.
1) Il sistema di gestione del rischio previsto dalla disciplina dell’adempimento collaborativo deve essere idoneo a prevenire il “rischio di operare in violazione di una norma di natura tributaria ovvero in contrasto con i principi o con le finalità dell’ordinamento tributario”.
2) Nel sistema della responsabilità amministrativa degli enti il rischio da prevenire è relativo ai reati in materia di imposte dirette e IVA richiamati dal nuovo art. 25-quinquiesdecies del d.lgs. n. 231/2001.
3) La disciplina della cooperative compliance richiede che il controllo sull’effettività dei presidi adottati per misurare e gestire il rischio fiscale sia demandato ad una funzione aziendale interna.
4) Nel sistema della responsabilità degli enti il compito di vigilare sul funzionamento è affidato all’Organismo di Vigilanza, che è dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.
5) La disciplina della Cooperative compliance, a differenza del modello organizzativo, non richiede l’introduzione di un sistema disciplinare né le previsioni in tema di segnalazione e tutela dei whisteblower.
4) Conclusioni.
A seguito dell’annunciato inasprimento dei controlli a cui verranno sottoposte le società sarà necessario verificare, caso per caso, se i nuovi modelli di organizzazione attuati dall’azienda per accedere all’adempimento collaborativo siano adeguati al rischio di natura penale.
Ad ogni modo, si ritiene che i modelli organizzativi (MOG) previsti dal D.Lgs. 231/2001 rimangono gli strumenti di tutela più sicuri, giacché, consentono all’azienda ed all’imprenditore di prevenire ed eventualmente gestire i rischi (compresi quelli fiscali) in cui si potrebbe incorrere.
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L'avv. Mariagrazia Barretta si occupa prevalentemente di diritto penale. Ha frequentato la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali ottenendo con il massimo dei voti la qualifica di Specialista.
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