Abstract: L’art. 38 del Testo Unico in materia edilizia disciplina la c.d. “fiscalizzazione dell’abuso”, che consente al privato titolare di permesso di costruire successivamente annullato di sanare le opere abusive già eseguite mediante il pagamento di una sanzione pecuniaria pari al valore delle stesse. Ma quali sono i vizi e i presupposti per procedere alla fiscalizzazione dell’abuso?
PREMESSA
Può capitare, e ormai accade sempre più spesso, che il permesso di costruire dapprima rilasciato dalla P.A. in favore del privato istante venga successivamente annullato.
Tale annullamento può derivare dall’impugnazione giudiziale del permesso di costruire da parte di un terzo che reputa di aver subito una lesione a un proprio interesse dal rilascio del suddetto titolo edilizio, oppure dall’esercizio del potere di annullamento in autotutela della stessa P.A. che lo ha rilasciato, purchè ricorrano tutte le condizioni previste dalla legge.
L’AFFIDAMENTO DEL PRIVATO SULLA LEGITTIMITA’ DELLE OPERE REALIZZATE
Il rilascio del titolo edilizio in favore del privato genera in quest’ultimo un affidamento circa la piena legittimità delle opere edilizie assentite e realizzate o parte di esse.
Ebbene, l’annullamento del titolo edilizio dopo la realizzazione delle edificazioni dapprima assentite pone il privato in una spiacevole condizione, ossia quella di aver sostenuto costi e spese per compiere un’opera abusiva.
Com’è noto, in tema di abusi edilizi, il principio generale afferma che ogni costruzione abusiva deve essere sempre abolita.
Tuttavia, tale principio subisce un temperamento da parte del legislatore, che scaturisce dal bilanciamento di due contrapposti interessi: da un lato, la tutela dell’affidamento del privato e, dall’altro, la tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio.
IL DATO NORMATIVO
Uno degli effetti del citato temperamento è costituito dall’art. 38 del Testo Unico in materia edilizia.
Tale norma disciplina gli interventi eseguiti in forza di permesso di costruire annullato.
In tale ipotesi, il legislatore ha previsto che, “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’art. 36”.
L’effetto della disposizione normativa è chiaramente quello di tutelare, al ricorrere di determinate condizioni e presupposti, l’affidamento del titolare del permesso di costruire sulla legittimità dell’opera edilizia assentita ed eseguita, equiparando il pagamento della sanzione pecuniaria al rilascio del permesso in sanatoria.
L’equiparazione, tuttavia, attiene al solo profilo degli effetti.
Il permesso in sanatoria, infatti, ai sensi dell’art. 36, può essere rilasciato nei casi in cui gli interventi edilizi siano stati realizzati senza il titolo edilizio ovvero in difformità da esso, ma pur sempre in conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione dell’istanza.
Nel caso della fiscalizzazione dell’abuso, per converso, la deroga al principio di generale demolizione degli abusi non trova fondamento nella doppia conformità urbanistica delle opere realizzate, ma nella esigenza di tutelare l’affidamento del privato sulla legittimità delle opere progettate, assentite e realizzate.
PRESUPPOSTI PER LA FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO
Attesa la eccezionalederoga al principio di generale repressione e demolizione degli abusi edilizi, l’applicazione del meccanismo della fiscalizzazione è presidiato da due specifiche condizioni:
motivata valutazione della P.A. circa la impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative;
motivata valutazione della P.A. circa la impossibilità di restituzione in pristino.
Cosa si intende per vizi delle procedure amministrative?
Sul punto, si è sviluppato in giurisprudenza un acceso dibattito in ordine alla natura del vizio a cui si riferisce la norma e che darebbe luogo al meccanismo della fiscalizzazione dell’abuso.
Secondo un primo orientamento, il meccanismo della fiscalizzazione dell’abuso è applicabile in presenza di qualsiasi tipo di vizio in grado di invalidare il provvedimento, siano essi relativi alla forma e al procedimento, siano essi afferenti alla conformità sostanziale delle opere assentite rispetto alle previsioni edilizie e urbanistiche. Secondo tale prima tesi, dunque, la fiscalizzazione dell’abuso prescinderebbe dalla tipologia di vizio, subordinando la sanatoria pecuniaria alla motivata valutazione discrezionale dell’amministrazione.
Secondo un diverso orientamento, condiviso dall’Adunanza plenaria, l’espressione “vizi delle procedure amministrative” non può essere interpretata in modo tale da estendersi anche ai vizi sostanziali. La tutela dell’affidamento del privato, infatti, non può spingersi a “sanare” opere edilizie totalmente difformi dalle previsioni urbanistiche sulla base della sola valutazione motivata dell’amministrazione. Ciò determinerebbe una compromissione del territorio e una violazione del principio di programmazione urbanistica.
Fermo tale ultimo orientamento, abbracciato dall’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato, con la recentissima sent. 28 settembre 2021, n. 6536, ha tuttavia chiarito che la fiscalizzazione dell’abuso può riguardare anche vizi di natura sostanziale, purchè emendabili; nel senso che la P.A., ogni volta che ciò sia possibile, deve privilegiare il riesercizio del potere amministrativo depurato dai vizi riscontrati anche se di carattere sostanziale, ricorrendo alla demolizione dell’opera abusiva solo quale extrema ratio, ossia quando si è in presenza di un vizio inemendabile.
In conclusione, il dibattito giurisprudenziale sulla natura del vizio ai fini della sanatoria pecuniaria dell’abuso, nell’ottica di tutelare l’affidamento del privato, vede prevalere la tesi che limita tale meccanismo alla presenza di vizi afferenti al procedimento autorizzativo e, a patto che siano emendabili, anche di quelli sostanziali.
Tali vizi, invero, non possono recare un danno al privato che abbia legittimamente confidato sulla legittimità dell’opera realizzata a seguito del permesso di costruire ottenuto.
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Laureata presso l’Università degli Studi di Lecce con una tesi dal titolo “Il Concorso esterno nel reato associativo” relatore
prof. Matteo Caputo, si abilita alla professione di avvocato dal 2020.
Ha concluso nel luglio 2019 un tirocinio formativo ex art. 73 D.L. 69/2013 (convertito con legge 9 agosto 2013, n. 98) presso
il Tribunale del Riesame di Lecce, nel corso del quale ha assisto e coadiuvato il Magistrato affidatario dott. Antonio Gatto,
giudice del Tribunale del Riesame di Lecce, il quale ha valutato come “Eccellente” l’attività posta in essere dalla
professionista durante i diciotto mesi formativi.
Aree di competenza:
- Diritto Amministrativo
- Diritto penale
- Sistemi di compliance aziendali (231, anticorruzione, ecc.)
- Lead Auditor sistemi di gestione per l’anticorruzione in conformità alla ISO 37000:2016
Laureata presso l’Università degli Studi di Lecce con una tesi dal titolo “Il Concorso esterno nel reato associativo” relatore
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Ha concluso nel luglio 2019 un tirocinio formativo ex art. 73 D.L. 69/2013 (convertito con legge 9 agosto 2013, n. 98) presso
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