LE CLAUSOLE IF AND WHEN (O PAY IF PAID) E PAY WHEN PAID

Perché è necessario negoziare non solo il corrispettivo del contratto ma anche altre clausole, soprattutto quelle che possono mettere in pericolo la tua liquidità!

Non so a Voi ma a tanti subappaltatori miei clienti capita di sottoscrivere contratti che esonerano l’appaltatore da responsabilità nell’ipotesi di inadempimento del loro committente anche se per eventi relativi all’esecuzione del contratto principale di appalto in cui il subappaltatore non è parte contraente.

Tali contratti impediscono di fatto al subappaltatore di ottenere rapidamente liquidità e lo mettono nelle condizioni di dover attendere i tempi lunghi di un processo per vedersi riconosciuto, spesso solo con sentenza, il proprio credito.

Il subappaltatore in questi casi si accorgerà, suo malgrado, dell’esiguità del corrispettivo concordato e dell’errore commesso, all’atto sottoscrizione del contratto, nel ritenerlo ampiamente remunerativo.

Sempre più di frequente si inseriscono nei contratti di subappalto clausole che hanno come scopo quello di trasferire sul subappaltatore il rischio contrattuale al quale è esposto l’appaltatore per l’adempimento dell’obbligazione oggetto del contratto principale di appalto.

Come si ottiene l’esonero da responsabilità dell’appaltatore verso il subappaltatore?

Lo si ottiene inserendo nel testo del contratto una o più clausole cautelative convenzionalmente indicate con la formula anglosassone pay when paid e if and when (o pay if paid). Non mancano formule intermedie maggiormente articolate adottate dalla prassi.

Le clausole “if and when” prevedono l’obbligo dell’appaltatore di pagare il subappaltatore solo dopo aver incassato il corrispettivo del contratto principale da parte del committente.

In questo caso l’appaltatore è totalmente esonerato dalla responsabilità per inadempimento dell’obbligazione di pagamento del corrispettivo al subappaltatore, in quanto sarà tenuto a pagare solo se riceverà sua volta il pagamento dal committente.

La clausola “pay when paid” prevede lo stesso esonero di responsabilità dell’appaltatore ma nella diversa ipotesi di ritardo da parte del committente finale nell’adempimento della propria obbligazione.

In questo caso al subappaltatore non viene accollato il rischio dell’insolvenza definitiva.

Attenzione! Spesso nella prassi anche nell’ipotesi di clausola “pay when paid” non viene contrattualizzato il termine superato il quale l’appaltatore è comunque tenuto a pagare il corrispettivo del subappalto nonostante l’inadempimento del committente dell’appalto principale. In tal caso la clausola “pay when paid” ben potrebbe arrivare a confondersi di fatto con la clausola “if and when”

Si tratta di clausole che non solo spostano sul subappaltatore il rischio dell’inadempimento del committente dell’appalto principale ma di fatto consentono all’appaltatore committente nel contratto di subappalto di procurarsi indirettamente liquidità attraverso il subappaltatore.

Infatti, accettando tali clausole il subappaltatore si impegna a finanziare indirettamente l’appaltatore il quale sarà sollevato dall’onere finanziario di dover anticipare il costo dell’esecuzione della prestazione del subappalto.

Peraltro, il finanziamento viene erogato senza che si possa prevedere anticipatamente, al momento della conclusione del contratto, la durata dell’eventuale inadempimento del committente e quindi il costo reale del finanziamento.

Il rischio è che non si possa ottenere il pagamento sperato per un lungo periodo di tempo con ciò mettendo a rischio l’equilibrio finanziario della propria impresa.

La soluzione.

Acquisita consapevolezza sulla portata di tali clausole vediamo se è possibile in qualche modo tutelarsi dinanzi ad un sub-committente, appaltatore nel contratto principale, che “imponga” tali clausole al subappaltatore ai fini dell’affidamento del subappalto.

E’ opportuno conoscere quella giurisprudenza che ha considerato equo addossare al subappaltatore soltanto un ritardo ragionevolmente tollerabile nell’esecuzione della prestazione, corrispondente al tempo normalmente necessario per l’esecuzione, da parte del committente finale, delle operazioni di verifica delle prestazione e, queste esaurite, per l’erogazione della spesa e che ha consentito al subappaltatore, in caso di inadempimento prolungatosi per un lungo periodo di tempo, l’azione in giudizio per l’assegnazione di un congruo termine per l’adempimento dell’appaltatore.

Tuttavia, appare preferibile risolvere ogni tipo di problema inserendo nel contratto di subappalto specifiche clausole allo scopo di mitigare gli effetti dell’esonero di responsabilità dell’appaltatore.

Si potrebbe chiedere all’appaltatore un’obbligazione gestoria, con la relativa responsabilità del mandatario, in esecuzione della quale lo stesso dovrà esercitare tempestivamente e diligentemente i diritti e le azioni a propria disposizione per tutelare l’interesse del subappaltatore adempiente a fronte dell’insolvenza del cliente finale.

Così facendo il subappaltatore potrà agire nei confronti dell’appaltatore inadempiente all’obbligazione gestoria assunta dinanzi all’inadempimento del cliente.

Oppure potrà prevedersi la concessione in favore del subappaltatore di un mandato irrevocabile all’incasso di una quota del credito dell’appaltatore relativo al prezzo dell’appalto a titolo di cessione del credito a scopo di garanzia indiretta.

Può capitare che l’appaltatore-committente del subappalto adduca dilatorie cause giustificative del mancato adempimento degli obblighi assunti con il contratto quali, ad esempio, il mancato pagamento da parte del committente del contratto principale del corrispettivo dell’appalto facendo leva sulla difficoltà per il subappaltatore di dimostrare l’intervenuto pagamento da parte del committente del corrispettivo del contratto principale d’appalto.

Per scongiurare tale rischio, potrà prevedersi, nell’ottica della trasparenza, l’autorizzazione dell’appaltatore-committente al sub-appaltatore di acquisire direttamente dal committente del contratto principale d’appalto la documentazione attestante l’intervenuto pagamento da parte di quest’ultimo del corrispettivo del contratto principale.

Di certo sarebbe ottimale non inserire nel subappalto clausole di esonero della responsabilità dell’appaltatore. Se ciò non dovesse accadere l’invito è di proteggere quanto più possibile la Vostra liquidità prestando la giusta attenzione a tutti gli elementi del contratto e non solo, come spesso accade, alla clausola che prevede il corrispettivo.

15 dicembre 2020

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