Il residuo spazio di attuazione dei controlli difensivi ad opera del datore di lavoro, all’esito della riforma dell’art. 4 Legge 300/1970, come modificato dall’art. 23 D.Lgs. 151/2015
La Corte di Cassazione, con la sentenza 22 settembre 2021, n. 25732, si pronuncia su una vexata quaestio, ovvero quella dei controlli a distanza di natura difensiva, posti in essere dal Datore di lavoro, cercando di dare una risposta alla seguente domanda: se all’esito della riforma operata dall’art. 23 D.Lgs. 151/2015 (attuativo del Jobs Act), che ha riscritto l’art. 4 della Legge 300/1970 (c.d. Statuto dei lavoratori) possano ancora dirsi esistenti i controlli difensivi, nonostante il nuovo regime normativo fissato dalla nuova formulazione della norma statutaria (a testimonianza di come il dibattito sul tema non è mai stato del tutto sopito vi è che la Suprema Corte è intervenuta in più occasioni sul punto, segnatamente: Cass. Civ. Sez. Lav. 12 novembre 2021, n. 34092 – che conferma l’orientamento inaugurato con il pronunciamento in commento; Cass. Civ. Sez. Lav. 4 novembre 2021 n. 31778; Cass. Civ. Sez. Lav. 9 novembre 2021, n. 32683 – la quale ha affrontato il tema dei limiti di utilizzabilità a fini disciplinari delle informazioni acquisite, alla luce dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, nel testo previgente alla suddetta novella legislativa).
Al fine di rispondere a tale quesito, espressione di un vivace dibattito presente in giurisprudenza, occorre distinguere tra i controlli a difesa del patrimonio aziendale che riguardano tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti) nello svolgimento della loro prestazione di lavoro che li pone a contatto con tale patrimonio, controlli che dovranno necessariamente essere realizzati nel rispetto delle previsioni dell’art. 4 novellato in tutti i suoi aspetti (controlli difensivi in senso lato) e “controlli difensivi” in senso stretto, diretti ad accertare specificamente condotte illecite ascrivibili – in base a concreti indizi – a singoli dipendenti, anche se questo si verifica durante la prestazione di lavoro.
Si può ritenere che questi ultimi controlli, anche se effettuati con strumenti tecnologici, non avendo ad oggetto la normale attività del lavoratore, si situino, anche oggi, all’esterno del perimetro applicativo dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori.
Come affermato dalla stessa giurisprudenza di legittimità: “[…] l’istituzionalizzazione della procedura richiesta dall’art. 4 per l’installazione dell’impianto di controllo sarebbe coerente con la necessità di consentire un controllo sindacale, e, nel caso, amministrativo, su scelte che riguardano l’organizzazione dell’impresa; meno senso avrebbe l’applicazione della stessa procedura anche nel caso di eventi straordinari ed eccezionali costituiti dalla necessità di accertare e sanzionare gravi illeciti di un singolo lavoratore […]”.
In buona sostanza, per essere legittimo il controllo “difensivo in senso stretto” dove essere mirato, nonché attuato ex post, ossia a seguito del comportamento illecito di uno o più lavoratori del cui avvenuto compimento il datore abbia avuto il fondato sospetto, sicché non avrebbe ad oggetto l’attività lavorativa – in senso tecnico – del prestatore di lavoro.
Occorre però chiarire cosa si intenda per tale controllo.
Esso, infatti, non dovrebbe riferirsi all’esame ed all’analisi di informazioni acquisite in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 4 Statuto dei lavoratori, poiché, in tal modo opinando, l’area del controllo difensivo si estenderebbe a dismisura, con “[…] conseguente annientamento della valenza delle predette prescrizioni […]”.
Il datore di lavoro, infatti, potrebbe, in difetto di autorizzazione e/o di adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, nonché senza il rispetto della normativa sulla privacy, acquisire per lungo tempo ed ininterrottamente ogni tipologia di dato, provvedendo alla relativa conservazione e, poi, invocare la natura mirata (ex post) del controllo incentrato sull’esame ed analisi di quei dati.
In tal caso, il controllo non sembra potersi ritenere effettuato ex post, poiché esso ha inizio con la raccolta delle informazioni; quella che viene effettuata ex post è solo una attività successiva di lettura ed analisi che non ha, a tal fine, una sua autonoma rilevanza.
Può, quindi, in buona sostanza, parlarsi di controllo ex post solo ove, a seguito del fondato sospetto del datore circa la commissione di illeciti ad opera del lavoratore, il datore stesso provveda, da quel momento, alla raccolta delle informazioni.
Ora, sul significato di legittimo sospetto si annidano dubbi interpretativi, poiché il sospetto richiama alla mente una nozione che oscilla tra due estremi semantici: da un lato il significato soggettivo che richiama alla congettura; dall’altro quello oggettivo di indizio equivoco e quindi debole, che deve essere necessariamente avvalorato da un ragionamento inferenziale (partendo da un fatto noto – indizio – ad un fatto ignoto, in virtù di massime di esperienza o leggi scientifiche di copertura).
Chiaro è che prevale questa seconda connotazione e laddove si afferma fondato sospetto circa la commissione di un illecito, occorre avere riguardo di un fondato indizio di illecito, attraverso cui ricostruire, con una logica ex post un fatto non conosciuto direttamente. Ciò che conta è che il controllo, fondato sul legittimo sospetto, riguardi dati acquisiti successivamente al suo insorgere, dacché diversamente verrebbe annientata la valenza delle prescrizioni di legge dettate in tema di controllo sul patrimonio aziendale (controllo – come detto – in senso lato).
Facendo il classico esempio dei dati di traffico contenuti nel browser del pc in uso al dipendente, potrà parlarsi di controllo ex post solo in relazione a quelli raccolti dopo l’insorgenza del sospetto di avvenuta commissione di illeciti ad opera del dipendente, non in relazione a quelli già registrati.
Alla luce di ciò si può affermare come il datore di lavoro può svolgere controlli tecnologici su un singolo lavoratore se vi è un fondato sospetto circa la commissione di un illecito, anche in assenza delle condizioni previste dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, a patto che sussistano alcune condizioni, ovvero sia assicurato un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione dei beni aziendali e la tutela della dignità e della riservatezza delle persone, e che il controllo medesimo riguardi dati acquisiti dopo l’insorgere del sospetto.
Solo il rispetto di queste direttrici consente, quindi, di utilizzare le risultanze dei controlli a fini disciplinari, per fondare, ad esempio, una giustificazione alla base del licenziamento disciplinare, per GC, che il datore di lavoro si dovesse determinare a comminare al lavoratore individuato nella commissione di un illecito, successiva al sorgere di quel fondato sospetto che consente lo svolgimento di controlli a tutela di beni estranei al rapporto di lavoro.
Merita di essere sottolineato come il dibattito sul tema sia stato di recente stimolato anche alla luce dell’evoluzione subita dalla giurisprudenza della Corte EDU, le cui riflessioni sono state riprese dalla giurisprudenza nazionale, proprio al fine di giustificare la resilienza della categoria dei controlli difensivi, nonostante l’intervenuta modifica operata dall’art. 23 D.Lgs. 151/2015 sull’art. 4 Legge 300/1970.
Infatti, con la sentenza del 17 ottobre 2019 nel caso López Ribalda e altri c. Spagna, la Grande Camera della Corte EDU ha ritenuto che la video sorveglianza occulta dei lavoratori non violava l’art. 8 CEDU (Diritto al rispetto della vita privata e familiare), nonostante le riprese fossero avvenute ad insaputa dei lavoratori, perché il bilanciamento degli interessi contrapposti rispettava, nel caso di specie, il principio di proporzionalità. I controlli difensivi – si legge nella parte motiva della sentenza resa dai giudici di Strasburgo – erano stati effettuati sulla base di un ragionevole sospetto del datore di lavoro sulla commissione di illeciti da parte dei dipendenti.
Questa interpretazione dell’art. 8 CEDU – da parte dei Giudici custodi della Convenzione – ha avuto come precipitato, all’interno del nostro ordinamento, la formazione degli orientamenti giurisprudenziali di recente maturati dalla Suprema Corte che, trovando giustificazione proprio nella giurisprudenza sovranazionale, ha ritenuto di sottolineare la sopravvivenza dei controlli difensivi, nonostante le modifiche legislative che hanno interessato il diritto del lavoro in tempi recenti.
Ciò in ossequio a logiche di adeguatezza e non eccedenza, ovvero attraverso il prisma della proporzionalità, che deve sempre orientare le scelte datoriali nel momento in cui pone in essere decisioni che ingenerano un giudizio sulla disciplina del lavoratore.
Avv. Pierandrea Fulgenzi
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