Abstract: L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 18 del 9 novembre 2021, ha definitivamente affermato che la proroga automatica delle concessioni balneari prevista dalle leggi nazionali e regionali contrasta con il diritto dell’Unione Europea, disponendo altresì che le concessioni già in essere continueranno ad essere efficaci solo sino al 31 dicembre 2023; oltre tale data, tali concessioni cesseranno di produrre effetti anche in presenza di eventuali intervenute proroghe previste dalla legge.
PREMESSA
Tanto la disciplina europea quanto il codice dei contratti pubblici qualificano la concessione come un contratto tra l’amministrazione concedente e il concessionario, avente ad oggetto lavori o servizi.
La finalità del contratto di concessione è quella di consentire alla PA di perseguire il soddisfacimento dell’interesse generale in modo più efficiente, efficace ed economico attraverso l’attività dei privati.
La PA, infatti, attraverso la concessione, instaura con il privato un rapporto finalizzato a garantire alla collettività un migliore soddisfacimento degli interessi pubblici, che non sarebbero altrimenti garantiti in modo economico, efficiente ed efficace con i propri mezzi.
DIFFERENZA TRA APPALTO E CONCESSIONE
Sebbene condividano il medesimo oggetto e sono entrambi assoggettati alle regole di evidenza pubblica, la concessione si differenzia dal contratto di appalto sotto il profilo del corrispettivo.
Nell’appalto, il corrispettivo per il lavoro o per il servizio prestato dal privato in favore della PA è costituito dal pagamento di una somma di denaro da parte di quest’ultima.
Nelle concessioni, invece, il corrispettivo non è costituito dal pagamento di un prezzo, ma dal diritto del privato di gestire l’opera o il servizio.
In altri termini, nell’ambito di una concessione, il lavoro o il servizio prestato dal privato non viene remunerato attraverso una diretta controprestazione della PA, bensì attraverso gli introiti che il privato ottiene dagli utenti che usufruiscono dell’opera o del servizio che il concessionario gestisce.
Tutto ciò determina un vero e proprio rischio economico di gestione per il concessionario.
In ragione di tale rischio economico, diviene centrale per il concessionario tracciare e attuare un efficace piano economico finanziario in grado di garantire a quest’ultimo tanto il recupero dei costi sostenuti, quanto la generazione di un utile.
E’ logico, dunque, dedurre come la concessione debba avere una durata ragionevole, in grado cioè di stabilire un equilibrio tra l’esigenza del concessionario di attuare tale piano economico finanziario, al fine di recuperare quantomeno i costi sostenuti, e l’esigenza di tutelare la concorrenza favorendo l’indizione di procedure di gara alla scadenza.
Tale equilibrio spiega il divieto di proroga automatica delle concessioni, poiché l’effetto di questa sarebbe quello di chiusura e non di apertura al mercato. Impedire l’espletamento di gare, invero, giova al solo concessionario che beneficia della proroga e non alle altre imprese che hanno interesse ad aggiudicarsi tale concessione.
LE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME
La concessione demaniale marittima per finalità turistico-ricreative rientra oggi nell’ambito di applicazione della Direttiva 123/2006 CE Servizi, che le qualifica più precisamente come autorizzazioni ad esercitare una attività economica attraverso lo sfruttamento di risorse naturali limitate, previo espletamento di una procedura di selezione tra i candidati potenziali.
In passato, tuttavia, la concessione demaniale marittima era fortemente caratterizzata dal diritto di insistenza.
In forza di tale principio, infatti, l’art. 37 del Codice della navigazione prevedeva in capo al concessionario uscente un diritto di insistenza su quel bene, ossia di essere preferito nell’affidamento della nuova concessione.
Il citato principio, tuttavia, si poneva in netto contrasto con i principi sanciti dal diritto dell’Unione Europea in tema di trasparenza e tutela della concorrenza, che conformano l’intera disciplina delle concessioni.
L’evidente contrasto dell’art. 37 cod. nav. con i principi del diritto dell’UE ha portato, pertanto, il legislatore a intervenire rimuovendo tale diritto di insistenza.
Il legislatore, tuttavia, se da un lato ha previsto che ciascuna concessione marittima aggiudicata mediante gara debba avere una durata predeterminata, dall’altro ha però introdotto un meccanismo di rinnovo automatico alla scadenza, generando ulteriori tensioni tra la normativa nazionale e il diritto comunitario.
PERCHE’ LA PROROGA AUTOMATICA E’ ILLEGITTIMA?
La Corte di Giustizia dell’UE, nel corso degli ultimi anni, ha evidenziato il contrasto della proroga automatica prevista dal legislatore nazionale in materia di concessioni demaniali marittime rispetto ai principi sanciti dal diritto dell’Unione Europea, e segnatamente con:
l’art. 12, comma 2, della Direttiva n. 2006/123/CE Servizi, c.d. Bolkestein, il quale prevede che l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automaticoné accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”;
gli artt. 49 e 56 TFUE, in tema di libertà di stabilimento, libertà di prestazione di servizi e divieto di restrizioni.
La normativa interna, dunque, prevedendo un sistema di proroga automatica dell’autorizzazione a usufruire di una risorsa naturale limitata, come il demanio marittimo, non consente di dar seguito ad una procedura pubblica di selezione, ossia all’ingresso di altri operatori economici del mercato che non siano già concessionari.
Ciò impedisce ad altri operatori economici di esercitare una attività economica su quel bene demaniale in violazione del principio unionale di tutela della concorrenza.
La proroga automatica, quindi, va a consolidare una posizione di monopolio nello sfruttamento economico del bene, in contrasto con la direttiva del 2006 e con il principio di tutela della concorrenza.
LA PRONUNCIA DELL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO
Nonostante l’evidente e più volte dichiarato – sia dalla CGUE che dai giudici nazionali – contrasto delle leggi interne con i principi pro-concorrenziali dell’Unione Europea, il legislatore ha continuato a prevedere meccanismi di rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime, senza mai intervenire per uniformare la normativa nazionale al diritto unionale, generando numerosi dibattiti in sede amministrativa e giurisdizionale.
Da ultimo, con l’art. 1, commi 682 e 683, della Legge n. 145 del 30 dicembre 2018, il legislatore, derogando nuovamente alla regola dell’espletamento di gare attraverso la previsione di un meccanismo di proroga automatica delle concessioni balneari già esistenti, ha esteso la proroga delle concessioni demaniali marittime sino al prossimo 31 dicembre 2033, prolungamento confermato anche dall’art 182, co. 2 della legge di conversione del Decreto c.d. “Rilancio” (l. 77 del 17 luglio 2020).
Alla luce dell’inerzia del legislatore di intervenire con una normativa ispirata ai principi pro-concorrenziali dell’Unione Europea, insistendo per converso a mantenere viva una legge violativa di questi ultimi, generando peraltro numerosi dibattiti interpretativi, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è finalmente intervenuta per mettere la parola fine.
L’Adunanza Plenaria, infatti, ha definitivamente affermato che la proroga automatica disciplinata dalle leggi nazionali e regionali contrasta con il diritto dell’Unione Europea, escludendone pertanto l’applicazione di tali leggi sia da parte dei giudici che dalla Pubblica amministrazione.
La non applicazione di tali leggi comporta che, in caso di intervenuti provvedimenti di proroga rilasciati dalla PA, anche a seguito o in presenza di un giudicato favorevole da parte dei giudici interni, questi non abbiano più alcun effetto; ciò significa che le proroghe legislative non potranno più consentire la prosecuzione della concessione in capo ai concessionari uscenti, ma dovranno necessariamente essere espletate nuove procedure di gara.
I giudici, inoltre, al fine di evitare che tale pronuncia abbia un impatto socio-economico devastante sugli attuali concessionari, derivante dalla decadenza immediata di tutte le concessioni balneari in essere, auspicando nel frattempo un intervento del legislatore, ha disposto che le concessioni demaniali marittime già in essere continuino ad avere effetto sino al 31 dicembre 2023.
Oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, le suddette concessioni cesseranno di produrre effetti, anche in presenza di una sopravvenuta ulteriore proroga legislativa, da doversi considerare senza effetto.
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Laureata presso l’Università degli Studi di Lecce con una tesi dal titolo “Il Concorso esterno nel reato associativo” relatore
prof. Matteo Caputo, si abilita alla professione di avvocato dal 2020.
Ha concluso nel luglio 2019 un tirocinio formativo ex art. 73 D.L. 69/2013 (convertito con legge 9 agosto 2013, n. 98) presso
il Tribunale del Riesame di Lecce, nel corso del quale ha assisto e coadiuvato il Magistrato affidatario dott. Antonio Gatto,
giudice del Tribunale del Riesame di Lecce, il quale ha valutato come “Eccellente” l’attività posta in essere dalla
professionista durante i diciotto mesi formativi.
Aree di competenza:
- Diritto Amministrativo
- Diritto penale
- Sistemi di compliance aziendali (231, anticorruzione, ecc.)
- Lead Auditor sistemi di gestione per l’anticorruzione in conformità alla ISO 37000:2016
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