PICCOLE IMPRESE E APPALTI: E’ POSSIBILE PARTECIPARE ALLA GARA ANCHE SENZA I REQUISITI RICHIESTI DAL BANDO?

Abstract: L’art. 89 del D.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) disciplina l’istituto dell’avvalimento, che consente agli operatori economici sprovvisti dei requisiti tecnico-economici richiesti per la partecipazione a una specifica procedura di gara di essere comunque ammessi, avvalendosi delle capacità di altre imprese non partecipanti. Ma, cosa rischia l’impresa che mette a disposizione le proprie capacità in favore di un’altra?

PREMESSA

Com’è noto, fatte salve alcune eccezioni previste dalla legge, l’aggiudicazione e la conseguente stipulazione ed esecuzione di un appalto pubblico sono precedute dalla pubblicazione di un bando o avviso di indizione di gara, che segnano l’avvio di rigorose procedure di evidenza pubblica atte ad assicurare trasparenza ed efficienza nell’allocazione delle risorse pubbliche e ad assicurare parità di trattamento tra i diversi operatori economici che aspirano all’aggiudicazione.

L’autonomia negoziale della Pubblica amministrazione nella stipulazione di un contratto pubblico non è, dunque, pienamente libera come lo è quella che caratterizza la trattativa tra privati, e ciò in ragione della necessaria funzionalizzazione dello stipulando contratto al soddisfacimento dell’interesse pubblico.

I fini di interesse pubblico che deve realizzare l’appalto, invero, impongono l’espletamento di procedure di gara regolate da norme pubblicistiche atte a orientare la scelta del contraente in base a specifici criteri oggettivi diretti ad intercettare il concorrente in grado di assicurare la corretta realizzazione della prestazione oggetto di appalto, escludendo dunque che la scelta possa fondarsi su legami esclusivamente fiduciari.

In proposito, occorre distinguere tra requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione.

I primi sono elencati dall’art. 83 del D.lgs. 50/2016 e riguardano qualità proprie di ogni operatore economico:

• requisiti di idoneità professionale (affidabilità morale dell’operatore economico);
• capacità economica e finanziaria (indice di solidità e affidabilità economica, come ad es. il fatturato annuo);
• capacità tecniche e professionali (concreta affidabilità nell’esecuzione della prestazione, come ad es. mezzi e personale).

L’art. 95 individua, invece, i criteri di valutazione dell’offerta presentata dalle imprese concorrenti ai fini dell’aggiudicazione,  indicando quale criterio generale quello “dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, che si traduce nel miglior rapporto qualità/prezzo o costo/efficacia; la norma, inoltre, specifica i contratti che possono essere affidati anche in forza del solo criterio del prezzo più basso.

L’ AVVALIMENTO

L’avvalimento, così come il raggruppamento temporaneo di imprese e il subappalto, costituisce un istituto di carattere pro-concorrenziale in perfetta simmetria con i principi sanciti dalla Direttiva UE 24/2014 in materia di appalti pubblici.

La disciplina comunitaria, infatti, oltre ad imporre l’osservanza dei principi già sopra richiamati, tutela rigorosamente la concorrenza tra gli operatori economici promuovendo istituti e meccanismi diretti a consentire anche alle piccole e medie imprese l’apertura al mercato delle commesse pubbliche.

Invero, escludere automaticamente dalla gara una impresa perché priva di un requisito richiesto dal bando, ad esempio di un fatturato minimo, significa entrare in contrasto con tali principi comunitari.

L’avvalimento, pertanto, è visto con favore dal diritto comunitario, in quanto consente anche alle piccole e medie imprese prive dei requisiti oggettivi (economico-finanziari e tecnico-professionali) statuiti dal citato art. 83, e dettagliati nel bando in base all’oggetto del contratto, di poter essere ammessi alla gara avvalendosi delle capacità di un’altra impresa non partecipante.

L’avvalimento è definito dalla giurisprudenza come un contratto a effetti obbligatori a titolo oneroso, in forza del quale l’impresa ausiliaria si obbliga a prestare e a mettere a disposizione dell’impresa concorrente le capacità economiche o tecniche-strumentali necessarie all’esecuzione della prestazione oggetto di appalto.

Il legislatore, allo scopo di evitare fenomeni di inesistente messa a disposizione delle capacità necessarie da parte dell’impresa ausiliaria, generando un inutile spreco di risorse e il rischio che la prestazione non venga realizzata, disciplina l’istituto all’insegna del principio di effettività.

Il contratto di avvalimento, infatti, a pena di nullità deve contenere la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Inoltre, al comma 1 dell’art. 89, il legislatore precisa che l’impresa concorrente che voglia avvalersi delle capacità di altri soggetti deve anzitutto allegare alla stazione appaltante una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

Successivamente, l’imprese concorrente dovrà effettivamente dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari attraverso la presentazione di una ulteriore dichiarazione anch’essa sottoscritta dall’impresa ausiliaria, attraverso la quale quest’ultima si obbligherà non solo verso il concorrente, ma anche verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le capacità di cui è carente il concorrente.

COSA RISCHIA L’IMPRESA AUSILIARIA?

Sul punto, la domanda che più di ogni altra necessità di risposta è se la mancata realizzazione della prestazione oggetto del contratto di appalto da parte dell’impresa concorrente determini o meno una responsabilità solidale in capo all’impresa ausiliaria.

Posto che il contratto d’appalto viene stipulato tra l’impresa concorrente e la Pubblica amministrazione, è logico dedurre che l’impresa ausiliaria, non avendo assunto alcuna obbligazione in tal senso nei confronti della stessa, non incorra in alcuna responsabilità.

Tuttavia, il comma 5 dell’art. 89 del D.lgs. 50/2016 dispone che il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

Ciò significa che, non essendo il contratto d’appalto la fonte dell’obbligazione, quest’ultima debba individuarsi nella stessa legge.

Il legislatore, per le stesse ragioni di effettività sopra esposte, in questo modo responsabilizza l’impresa ausiliaria che si impegna a prestare le proprie capacità all’impresa concorrente, statuendo una responsabilità solidale in caso di inadempimento.

Tale responsabilità dell’ausiliaria è stata meglio qualificata dalla giurisprudenza come una obbligazione di garanzia prevista dalla legge in capo all’ausiliaria avente ad oggetto l’esecuzione della prestazione che avrebbe dovuto eseguire l’impresa concorrente con l’aggiudicazione dell’appalto.

In tal modo, la stazione appaltante assicura l’esecuzione del contratto di appalto per il soddisfacimento dei preminenti fini di interesse pubblico.

In fine, in caso di dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria circa il possesso e la messa a disposizione delle proprie risorse, la norma prescrive l’esclusione immediata dell’impresa concorrente dalla gara e, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della gravità dei fatti oggetto della dichiarazione, dispone per entrambi i sottoscrittori l’iscrizione nel casellario informatico ai fini della esclusione dalle procedure di gara fino a due anni (art. 80, comma 12).

Tale ultima disposizione normativa, tuttavia, ha suscitato dubbi di compatibilità con la pro-concorrenziale disciplina comunitaria in quanto, per un verso, non prevede meccanismi alternativi all’esclusione automatica dell’impresa concorrente dalla gara; dall’altro, risulta difficile giustificare tale disposizione dal punto di vista sanzionatorio, perché ad essere esclusa dalla gara non è l’impresa ausiliaria autrice delle dichiarazioni mendaci, bensì l’impresa concorrente che si è avvalsa delle sue capacità.

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Maria Luisa Bilico

Laureata presso l’Università degli Studi di Lecce con una tesi dal titolo “Il Concorso esterno nel reato associativo” relatore prof. Matteo Caputo, si abilita alla professione di avvocato dal 2020. Ha concluso nel luglio 2019 un tirocinio formativo ex art. 73 D.L. 69/2013 (convertito con legge 9 agosto 2013, n. 98) presso il Tribunale del Riesame di Lecce, nel corso del quale ha assisto e coadiuvato il Magistrato affidatario dott. Antonio Gatto, giudice del Tribunale del Riesame di Lecce, il quale ha valutato come “Eccellente” l’attività posta in essere dalla professionista durante i diciotto mesi formativi. Aree di competenza: - Diritto Amministrativo - Diritto penale - Sistemi di compliance aziendali (231, anticorruzione, ecc.) - Lead Auditor sistemi di gestione per l’anticorruzione in conformità alla ISO 37000:2016