APPALTI, CONCESSIONI E PROJECT FINANCING: QUALI SONO LE DIFFERENZE?

Abstract: Pur avendo le medesime caratteristiche, i contratti di appalto e concessione differiscono sotto il profilo del corrispettivo che, nel primo caso, è costituito dal pagamento del prezzo pattuito; nel secondo caso, invece, è costituito dal diritto di gestione. Il project financing, invece, non è un contratto, ma una speciale procedura di affidamento di contratti pubblici diversa dal classico affidamento mediante concessione.

PREMESSA

La Pubblica amministrazione è certamente qualificabile come soggetto di diritto pubblico, ossia assoggettato alle regole pubblicistiche. Tuttavia, nell’ambito della contrattazione pubblica, al pari di un soggetto di diritto privato, l’attività negoziale della PA costituisce piena espressione del potere privatistico di autonomia privata.

L’autonomia negoziale della PA, tuttavia, è assoggettata a dei limiti:

• limite funzionale: il contratto pubblico è e deve essere funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico, ossia alla realizzazione dei fini istituzionali;
• limite nella scelta del contraente: i contratti pubblici non possono essere intuitu personae, ciò significa che la PA non può scegliere il contraente sulla base di un rapporto fiduciario con quest’ultimo, bensì sulla base di regole pubblicistiche di evidenza pubblica che mirano alla realizzazione di molteplici risultati (tutela della concorrenza; corretta allocazione delle risorse pubbliche; garanzia di una prestazione economicamente e qualitativamente vantaggiosa a beneficio della collettività, ecc.).

APPALTO E CONCESSIONE: PRINCIPALI DIFFERENZE

I contratti che la PA stipula per il perseguimento dell’interesse pubblico possono, in via generale, distinguersi in contratti attivi e passivi: si definiscono attivi quelli che importano una entrata alla PA (come, ad esempio, il contratto di locazione); si definiscono passivi, invece, quelli che comportano una spesa per la PA (come, ad esempio, il contratto di appalto).

Il D.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), in particolare, disciplina la materia della contrattazione pubblica, ossia i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione (art. 1, comma 1).

Secondo la lettera dell’art. 3, lett. ii) e ss, del d.lgs. 50/2016, gli appalti pubblici sono “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”.

Le concessioni costituiscono, invece, il modello più conosciuto di contratto di partenariato pubblico privato che, ai sensi dell’art. 3, lett. eee), del Codice dei contratti pubblici, viene definito come un “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore […]”.

L’appalto e la concessione, dunque, sono entrambi contratti che possono avere ad oggetto lavori o servizi; la differenza tra le due fattispecie sta tutta nel corrispettivo.

• Nell’appalto, il corrispettivo è costituito dal pagamento di una somma di denaro da parte dell’Amministrazione in favore del privato (pagamento del prezzo).
• Nelle concessioni, invece, il corrispettivo non è costituito dal pagamento di un prezzo, ma dal diritto del privato di gestire l’opera o il servizio (diritto di gestione).

In altri termini, la remunerazione del concessionario non deriva dal pagamento di un prezzo da parte della PA concedente, bensì dagli introiti che il concessionario ottiene dal privato-utente che si avvale dell’opera gestita o del servizio erogato.

Il concessionario, dunque, si assume un vero e proprio rischio di gestione.

Il rischio di gestione che connota il contratto di concessione impone a quest’ultimo di avere una durata ragionevole, ossia una durata minima necessaria ad attuare il piano economico finanziario del concessionario. L’attuazione di tale piano, infatti, consente al concessionario di generare tanto un livello di redditività adeguato al capitale investito, quanto dei flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso dell’investimento.

PROJECT FINANCING

Il Project financing è disciplinato dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016 e, a differenza dell’appalto e della concessione, non è un contratto, bensì una speciale procedura di affidamento dei contratti pubblici diversa dall’affidamento mediante concessione.

Il Project financing consiste in una vera e propria operazione di finanziamento che vede il coinvolgimento di soggetti privati non solo nella realizzazione e gestione di opere di interesse pubblico, ma anche nel finanziamento dei costi iniziali; costi che saranno loro rimborsati a seguito di una proficua e vantaggiosa attività economica.

Il vantaggio della PA risiede nella possibilità di realizzare opere utili alla collettività nonostante la carenza di fondi pubblici a tal fine necessari, grazie al coinvolgimento nel progetto di privati che si assumono il rischio dell’iniziativa in forza di una prospettiva di guadagno derivante dalla gestione dell’infrastruttura realizzata.

Il Project financing, dunque, rappresenta una particolare procedura di affidamento che inizia ponendo a base di gara un progetto di fattibilità tecnica ed economica per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità. Tale progetto può essere proposto dalla stessa PA ovvero dagli operatori economici.

Nel caso in cui l’iniziativa sia della stessa PA, una volta pubblicato il bando, gli operatori economici inizieranno a presentare le loro offerte, le quali dovranno contenere il progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Una volta ricevute le offerte entro i termini indicati nel bando, l’amministrazione aggiudicatrice procederà all’esame di queste ultime, redigerà una graduatoria e nominerà aggiudicatario il soggetto che ha presentato la migliore offerta alla luce del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tale procedura di aggiudicazione si conclude con l’approvazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del progetto definitivo presentato dal promotore aggiudicatario e con la stipula del contratto di concessione.

Nel caso in cui la proposta sia stata avanzata da un operatore economico, invece, la pubblicazione del bando di gara è subordinata alla valutazione della fattibilità della proposta e alla sua conseguente approvazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Una volta approvato il progetto, l’Amministrazione provvederà ad indire la gara a cui è invitato a partecipare anche il proponente. A quest’ultimo è inoltre riconosciuto un diritto di prelazione specificamente previsto nel bando. Il promotore che non risulterà aggiudicatario, infatti, potrà esercitare il diritto di prelazione entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Nel caso in cui il promotore non dovesse esercitare il diritto di prelazione avrà, in ogni caso, diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta.

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