AGGIUDICAZIONE APPALTO: QUANDO SI PUO’ IMPUGNARE?

Abstract: L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito qual è la disciplina della decorrenza dei termini per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto e degli atti di gara individuando un sistema c.d. “a gradini”, costituito da tre principali momenti.

LEGITTIMAZIONE AL RICORSO E INTERESSE A RICORRERE

Nelle controversie inerenti all’affidamento dei contratti pubblici, i soggetti legittimati a ricorrere in sede giurisdizionale sono esclusivamente coloro che hanno partecipato alla gara, poiché solo tale qualità si sostanzia in una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

Il soggetto legittimato a ricorrere deve altresì vantare un interesse concreto al ricorso; ciò presuppone, da un lato, che il provvedimento oggetto di gravame abbia cagionato una lesione alla sfera patrimoniale del ricorrente e, dall’altro, che dall’annullamento del provvedimento impugnato – e dalla conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato – derivi un vantaggio, anche solo potenziale, allo stesso.

IL TERMINE PER PROPORRE IL RICORSO

In tema di decorrenza dei termini per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, ossia del provvedimento che conclude definitivamente la fase di gara, l’art. 120 c.p.a. (che disciplina il rito speciale degli appalti), al comma 5, statuisce che “il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 [oggi art. 76 del d.lgs. 50/2016], o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Tuttavia, in giurisprudenza si sono sviluppate due tesi contrapposte sul momento di decorrenza dei termini per l’impugnazione:

1. Tesi formalistica, che si fonda sulla mera conoscenza essenziale del provvedimento di aggiudicazione e del nome del soggetto aggiudicatario;
2. Tesi sostanzialista, che si fonda per converso sulla nozione di comunicazione completa delle ragioni di preferenza e delle caratteristiche fondamentali dell’offerta del soggetto aggiudicatario, al fine di poter utilmente e consapevolmente esperire un’azione giurisdizionale.

Sul punto, l’Adunanza Plenaria ha definitivamente accolto la tesi sostanzialista attribuendo rilevanza alla conoscenza ovvero conoscibilità dei potenziali vizi del provvedimento. Secondo la tesi in parola, in altri termini, la sola conoscenza della mancata aggiudicazione dell’appalto non è sufficiente a far decorrere i termini per l’impugnazione, è altresì necessaria la prospettiva di una lesione della sfera soggettiva dell’interessato.

IL SISTEMA “A GRADINI” DI DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE

La ragione che ha determinato l’Adunanza Plenaria a condividere la tesi sostanzialista si fonda sull’esigenza di far acquisire all’operatore economico informazioni relative ai motivi posti a fondamento del provvedimento lesivo, al fine di valutare consapevolmente l’opportunità di proporre un’azione giurisdizionale.

Secondo il principio di effettività della tutela giurisdizionale, dunque, il termine di 30 giorni decorrerà dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa. Diversamente, gli offerenti sarebbero in tal caso costretti a impugnare in astratto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso.

Ferme le criticità fin qui rilevate, l’Adunanza Plenaria, nell’ottica sostanzialista, ha proposto 3 principali momenti di decorrenza dei termini per l’impugnazione:

1. Il primo dies a quo è costituito dalla generale pubblicazione online, sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente”, di tutti gli atti di gara, ivi compresi i verbali della commissione di gara e le valutazioni delle offerte da parte della stessa commissione, ai sensi dell’art. 29 del Codice appalti;
2. Il secondo dies a quo è costituito dalle comunicazioni, d’ufficio o su richiesta dell’offerente o del candidato interessato, ai sensi dell’art. 76 del Codice appalti, nella misura in cui queste consentano di avere ulteriori elementi rispetto alla pubblicazione online per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, consentendo la proposizione non solo di motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;
3. Il terzo dies a quo è costituito dall’accesso agli atti nella misura in cui, a seguito della ostensione di ulteriori informazioni, l’impresa non aggiudicataria venga a conoscenza di altri possibili vizi, in particolare di quelli derivanti dalla valutazione dell’offerta tecnica nonché dalle giustificazioni poste alla base del giudizio di anomalia dell’offerta stessa.

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