SOCCORSO ISTRUTTORIO E OMESSA INDICAZIONE DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA NELL’OFFERTA ECONOMICA

Abstract: L’Adunanza Plenaria 24 gennaio 2019 ha chiarito come il beneficio del soccorso istruttorio non possa essere adoperato per sanare le ipotesi di omessa indicazione, in sede di offerta economica, degli oneri lavorativi e dei costi per la sicurezza aziendale perché, per un verso, l’indicazione di questi ultimi costituisce elemento legato all’offerta tecnica, rispetto alla quale la legge esclude il soccorso istruttorio; per altro verso, tale omissione contrasterebbe con l’obbligo sancito dall’art. 95, co. 10, del Codice dei contratti pubblici.

COS’E’ IL SOCCORSO ISTRUTTORIO

Nell’ambito di una procedura di gara, il soccorso istruttorio costituisce uno strumento in grado di colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni o correggere errori verificatesi nel corso della fase istruttoria.

Tale istituto rappresenta, dunque, uno strumento in grado di limitare il potere decisorio della stazione appaltante di escludere automaticamente le imprese partecipanti alla gara, in assenza di requisiti di partecipazione di carattere formale e agevolmente colmabili.

In particolare, a differenza del passato, in cui il soccorso istruttorio era limitato alla sola “regolarizzazione della documentazione” sotto il profilo dei requisiti soggettivi e non anche alla “integrazione della documentazione”, l’attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs n. 50/2016) ha ridisegnato l’istituto ispirandosi ai principi eurounitari della concorrenza e della libera partecipazione alla gara, nell’ottica di favorire il più possibile la partecipazione dei concorrenti al mercato delle commesse pubbliche, attribuendo rilievo al dato sostanziale più che a quello formale.

Invero, l’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, statuisce che: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio […]. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a 10 giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

A differenza del passato, dunque, il soccorso istruttorio può avere ad oggetto qualsiasi elemento formale, rimanendo esclusi i soli elementi afferenti all’offerta tecnica in virtù del principio della immodificabilità dell’offerta presentata.

ONERI PER LA SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA

Poiché, come sopra precisato, il soccorso istruttorio è escluso in caso di irregolarità concernenti l’offerta tecnica, ci si è chiesti se gli oneri per la sicurezza e i costi della manodopera siano o meno elementi dell’offerta tecnica e se, dunque, possa loro essere o meno applicato tale istituto con effetto sanante.

Occorre premettere che gli oneri della sicurezza costituiscono un importante strumento di tutela posto a protezione del valore costituzionale della salute dei lavoratori, distinguendosi in: oneri interferenziali o esterni, posti a tutela dei lavoratori secondo standard minimi inderogabili; oneri di sicurezza aziendale o interni, che afferiscono ai rischi specifici dell’attività dell’impresa.

Orbene, sul tema dell’applicabilità del soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione separata degli oneri per la sicurezza e dei costi della manodopera, la Corte di Giustizia 2 giugno 2016 e l’Adunanza Plenaria 27 luglio 2016 hanno ritenuto che un operatore economico non possa essere escluso automaticamente da una procedura di gara per mancato rispetto di un obbligo che non sia espressamente indicato nel bando, né tantomeno dal diritto nazionale vigente. Pertanto, in assenza di un obbligo di indicazione nell’offerta economica di tali costi e oneri, deve essere sempre garantito all’impresa inadempiente l’esercizio del diritto al soccorso istruttorio.

Secondo questo orientamento, dunque, gli oneri per la sicurezza e i costi della manodopera costituiscono certamente un elemento essenziale dell’offerta, ma la loro omessa indicazione produce l’esclusione dalla gara solo nell’ipotesi in cui l’offerta finale, anche senza specificare la quota di prezzo per ogni singola voce, non tenga conto di tali voci di costo, producendo una insanabile incertezza sul contenuto dell’intera offerta.

L’ADUNANZA PLENARIA 24 GENNAIO 2019

Le statuizioni sopra riportate subiscono un radicale superamento con l’intervento del legislatore che, all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, ha introdotto espressamente l’obbligo per l’operatore economico di indicare nell’offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Dopo l’introduzione di tale obbligo, in giurisprudenza si sono sviluppate due posizioni contrapposte circa l’applicabilità del soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione dei suddetti costi e oneri.

Secondo un primo orientamento, l’omessa indicazione di tali costi e oneri non comporta l’automatica esclusione dalla gara nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia stato espressamente richiamato nel bando.

Un diverso e maggioritario orientamento, invece, ha ritenuto che debba invece escludersi automaticamente dalla gara l’operatore in caso di omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in forza del principio di immodificabilità dell’offerta, corollario applicativo del principio di trasparenza.

L’Adunanza Plenaria 24 gennaio 2019, nn. 1 e 2, accogliendo la tesi maggioritaria, ha ritenuto che il beneficio del soccorso istruttorio non può trovare applicazione nei casi di mancata indicazione in sede di offerta degli oneri lavorativi e dei costi per la sicurezza aziendale in forza di due argomentazioni: l’indicazione dei costi per la sicurezza aziendale costituisce elemento connesso all’offerta tecnica, rispetto alla quale risulta escluso dalla legge l’utilizzo del soccorso istruttorio; la possibilità di ammettere il soccorso istruttorio a fronte della mancata indicazione degli oneri di sicurezza risulta attualmente contrastare con l’obbligo legislativo previsto dall’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, il quale individua chiaramente l’obbligo di indicazione separata di siffatti costi.

Altri articoli pubblicati dall’ autore:

• AGGIUDICAZIONE APPALTO: QUANDO SI PUO’ IMPUGNARE?
• APPALTI E OFFERTA ANORMALMENTE BASSA
• GARE TELEMATICHE: L’OMESSO INVIO DELLA DOMANDA NEI TERMINI A CAUSA DI MALFUNZIONAMENTO DEL SISTEMA COMPORTA LA ESCLUSIONE?