Abstract: Il Consiglio di Stato, con sentenza 24 Novembre 2020, n. 7352, ha chiarito che, nell’ottica della ordinaria diligenza, gli operatori economici che intendono partecipare alla gara devono iniziare con congruo anticipo le operazioni di caricamento della documentazione di gara, tenendo in considerazione le variabili e i fisiologici rallentamenti del sistema al fine di evitare la esclusione dalla gara, salvo malfunzionamento della piattaforma telematica imputabile al gestore.

PREMESSA

Alla luce del crescente sviluppo tecnologico e informatico, le Pubbliche Amministrazioni, anche in conformità agli obblighi di digitalizzazione imposti dall’Unione Europea, si sono dotate di piattaforme telematiche ideate per espletare le procedure di gara in un’ottica di maggiore celerità, trasparenza ed efficienza.

Fermi i suddetti indiscutibili punti di favore che contraddistinguono i sistemi informatici, talvolta questi ultimi possono presentare malfunzionamenti tali da incidere sul buon esito delle procedure di gara, in particolare sulla corretta e tempestiva presentazione della domanda di partecipazione.

Sul punto, occorre distinguere il “malfunzionamento informatico”, che denota un vizio proprio del sistema, peraltro disciplinato dal legislatore, dal “rischio informatico”, fisiologico e connotato da ampia prevedibilità ed evitabilità.

Dalla configurabilità dell’uno o dell’altro derivano conseguenze differenti.

IL MALFUNZIONAMENTO INFORMATICO E L’ERRORE DEL TRASMITTENTE

Come anticipato, il malfunzionamento informatico della piattaforma telematica per l’espletamento della procedura di gara, che impedisce la corretta e tempestiva presentazione della domanda, è dettagliatamente disciplinata dal legislatore, che ha previsto degli specifici rimedi a tutela degli operatori economici partecipanti.

L’art. 79, comma 5 bis, del D.lgs. 50/2016, infatti, in tali ipotesi, dispone che la stazione appaltante deve adottare provvedimenti necessari ad assicurare la regolarità della procedura; può decidere anche di sospendere il termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e prorogare i termini per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.

La norma in parola dispone, altresì, che per il tempo di sospensione e di proroga deve essere garantita la segretezza delle offerte già presentate, consentendo agli operatori economici di ritirarle o eventualmente sostituirle.

Le conseguenze di tali vizi, dunque, poichè propri del sistema impiegato per la procedura di gara, gravano sull’ente gestore della gara.

L’art. 79, comma 5 bis, per converso, non si applica quando la mancata presentazione della domanda di partecipazione sia stata conseguenza di rallentamenti del sistema generati dalla momentanea congestione del traffico di utenti ovvero da una scarsa connessione di rete, oppure di una errata stima dei tempi necessari per le operazioni e da ogni altra variabile materiale afferente alla procedura di caricamento dei dati (upload).

Questi, infatti, sono tutti fattori fisiologici e ampiamente prevedibili quando si ha a che fare con strumenti di comunicazione elettronica.

La prevedibilità che connota tali fattori richiama il concetto di ordinaria diligenza, che in tali casi deve caratterizzare la condotta dell’operatore economico che intende partecipare correttamente e tempestivamente alla gara, tenendo conto del “rischio informatico” dominabile, come tale gravante su quest’ultimo e non sull’ente gestore.

CONSIGLIO DI STATO n. 7352 del 24 Novembre 2020

Nel caso devoluto all’attenzione dei giudici, l’impresa ricorrente aveva provveduto ad avviare le operazioni di caricamento della documentazione di gara necessaria alla presentazione dell’offerta nella mattina del giorno di scadenza.

Tuttavia, per una manciata di secondi (25 sec.), l’impresa non era riuscita a depositare la domanda nei termini previsti a causa – a suo dire – di un rallentamento nel funzionamento della piattaforma telematica.

La stazione appaltante, dal canto suo, obiettava sostenendo il perfetto funzionamento della piattaforma di gara, attribuendo la tardiva presentazione della domanda ad un errore dell’operatore economico.

A seguito di verifiche disposte dal Collegio sul corretto funzionamento del “file log” fornito dal gestore della piattaforma, il Consiglio di Stato, nel decidere la questione posta alla sua attenzione, ha dapprima richiamato consolidata giurisprudenza amministrativa ribadendo che, nei casi in cui la stazione appaltante abbia condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma, non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma entro l’orario fissato per tale operazione, ma non sia poi riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore.

La giurisprudenza ha altresì chiarito che nelle ipotesi in cui non si possa stabilire con assoluta certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, ovvero se sia stata la trasmissione dei dati ad essere danneggiata da un vizio del sistema, il pregiudizio in tal caso ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

Nel caso di specie, alla luce dell’emerso pacifico corretto funzionamento della piattaforma telematica, il Collegio ha rilevato come il mancato buon esito del deposito della domanda di partecipazione sia stato conseguenza della mancata stima dei tempi necessari per completare correttamente tali operazioni da parte dell’operatore economico.

Invero, precisa il Collegio, se le operazioni fossero state avviate con congruo anticipo, secondo un criterio di ordinaria diligenza nella partecipazione a gare telematiche, senz’altro si sarebbe ottenuto il buon esito della presentazione della domanda nei termini previsti.

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