APPALTI E OFFERTA ANORMALMENTE BASSA

Abstract: L’art. 97 del Codice dei Contratti pubblici prevede una serie di meccanismi oggettivi volti alla individuazione delle offerte anomale a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto dalle stazioni appaltanti. L’offerta che risulterà anomala a seguito dell’applicazione dei suddetti meccanismi non sarà, tuttavia, esclusa tout court dalla gara, bensì sottoposta ad un procedimento di verifica di tale anomalia da parte della stazione appaltante.

PREMESSA

Come è noto a tutti gli operatori economici che partecipano sovente alle procedure ad evidenza pubblica, fatte salve alcune eccezioni previste dalla legge, l’aggiudicazione e la conseguente stipulazione ed esecuzione di un appalto pubblico sono precedute dalla pubblicazione di un bando o avviso di indizione di gara. Questi segnano l’avvio di rigorose procedure atte ad assicurare trasparenza ed efficienza nell’allocazione delle risorse pubbliche e ad assicurare parità di trattamento tra i diversi operatori economici che aspirano all’aggiudicazione.

Ebbene, l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici individua tassativamente i criteri di valutazione dell’offerta presentata dalle imprese concorrenti ai fini dell’aggiudicazione, indicando quale criterio generale quello “dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, che si traduce nel miglior rapporto qualità/prezzo o costo/efficacia; la norma, inoltre, specifica i contratti che possono essere affidati anche in forza del solo criterio del “prezzo più basso” o del maggior ribasso.

COSA SI INTENDE PER OFFERTA ANORMALMENTE BASSA

L’offerta si intende anomala quando, proprio in ragione della sua eccessiva vantaggiosità o a causa del prezzo anormalmente basso, desta il sospetto di scarsa serietà poiché appare inidonea a garantire un congruo profitto all’operatore economico esponendo al rischio di una prestazione che non assicuri qualità, diligenza e correttezza nella sua esecuzione, con inevitabili conseguenze negative per la collettività.

Al fine di scegliere il miglior operatore economico e garantire la corretta esecuzione dell’appalto, l’art. 97 del Codice dei contratti pubblici detta una serie di meccanismi oggettivi di calcolo – scevri da qualsivoglia valutazione di opportunità – volti a individuare la c.d. soglia di anomalia, superata la quale l’offerta è giudicata sospetta.

Tali meccanismi si differenziano a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante: in relazione al criterio del prezzo più basso, la norma prevede una serie di parametri aritmetici che consentono di individuare la soglia di anomalia ossia il massimo ribasso possibile; in relazione al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità dell’offerta è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

COSA ACCADE QUANDO L’OFFERTA RISULTA ANOMALA

Nel corso degli anni sono stati numerosi gli interventi normativi in materia di anomalia dell’offerta. Oggi, a differenza del passato, l’offerta ritenuta anomala a seguito dell’applicazione dei criteri oggettivi previsti dalla legge non è esclusa tout court dalla gara.

L’art. 97 del Codice dei contratti pubblici, infatti, prendendo le mosse dai principi di matrice comunitaria, statuisce che, riscontrata l’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante chiede agli operatori economici di fornire spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte.

In altri termini, l’operatore economico che ha formulato l’offerta ha la possibilità di dimostrare alla stazione appaltante che la sua offerta, benché bassa o eccessivamente vantaggiosa, è comunque sostenibile.

Ad esempio, può infatti accadere che l’anomalia dell’offerta presentata da un operatore economico sia giustificata dalla particolare efficienza di quest’ultimo, poiché in grado di combinare i fattori di produzione in modo da ridurre i prezzi e offrire comunque una prestazione qualitativamente buona.

Si apre, pertanto, un sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta da parte della stazione appaltante, che potrà escludere tale offerta dalla gara solo se la prova fornita dagli operatori economici non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o si costi proposti.

La fase di verifica delle offerte anomale postula un bilanciamento tra due contrapposte esigenze: da un lato, quella di consentire alla stazione appaltante di individuare il miglior contraente; dall’altro, quella di non dare ingresso a proposte contrattuali che, frustrando i principi di concorrenza, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, risulterebbero pregiudizievoli per l’interesse pubblico[1].

Il giudizio di verifica della congruità dell’offerta anormalmente bassa da parte della stazione appaltante deve rivestire natura globale e sintetica, essendo finalizzato non già all’individuazione di specifiche inesattezze dell’offerta, bensì a verificare se l’offerta risulti complessivamente realizzabile.

La stazione appaltante, dunque, esprime un giudizio motivato di accettabilità o meno dell’offerta nell’esercizio di un potere tecnico discrezionale. L’eventuale provvedimento di esclusione potrà, dunque, essere oggetto di sindacato giurisdizionale come qualsiasi provvedimento connotato da discrezionalità tecnica.

LA P.A. E’ SEMPRE TENUTA AD AVVIARE IL SUB-PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA?

Alla luce del dettato normativo, la giurisprudenza si è più volte pronunciata in ordine al carattere discrezionale ovvero doveroso della decisione della stazione appaltante di avviare il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Il Consiglio di Stato, infatti, con una pronuncia del 2015, aveva ritenuto che la scelta della P.A. di attivare un sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata dal Giudice amministrativo solo in ipotesi di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

Tuttavia, un successivo arresto giurisprudenziale ha chiarito che il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato non poteva considerarsi di carattere generale, ma limitato alle ipotesi disciplinate dal comma 6 dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici.

Tale comma 6, invero, a differenza del primo comma dell’art. 97, che disciplina le ipotesi in cui l’anomalia dell’offerta deriva dal superamento di una predeterminata soglia di anomalia, prevede l’ipotesi in cui la stazione appaltante, al di fuori di soglie di anomalia prefissate, sulla base di una valutazione di carattere puramente discrezionale, ritenga che l’offerta possa essere qualificata anormalmente bassa sulla base di elementi specifici[2].

Ne deriva, pertanto, che la doverosità dell’avvio del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dovrebbe attribuirsi alle ipotesi in cui quest’ultima derivi dal superamento di una soglia prefissata.

Da ultimo, il T.A.R. Puglia, con la pronuncia n. 1381/18, ha ritenuto illegittima l’omissione del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, laddove siano presenti e, per di più, riscontrati dalla stessa amministrazione tutti i presupposti di legge e di disciplinare per una sua doverosa attivazione, che non può invece essere ritenuta eventuale.

In tali casi, pertanto, il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente risulta doveroso, giacché esplicitamente previsto dal legislatore e imprescindibile secondo i principi comunitari di evidenza pubblica.

[1] Cfr. A. Longo, E. Canzonieri, “Sulla doverosità dell’attivazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (nota a sentenza), in Urbanistica e appalti, 2019, 2, 271, su www.studiolegale.leggiditalia.it, pag. 3/12.

[2] Cfr. A. Longo, E. Canzonieri, “Sulla doverosità dell’attivazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (nota a sentenza), in Urbanistica e appalti, 2019, 2, 271, su www.studiolegale.leggiditalia.it, pag. 6/12.

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